广东省汕头市潮阳区人民法院

  民 事 判 决 书

（2015）汕阳法民一初字第670号

原告：蔡铁贤，男，1957年8月9日出生，汉族，住汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：吴武元，广东东沙律师事务所律师。

被告：蔡铁文，男，1959年5月12日出生，汉族，住汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：马化钰，广东高田律师事务所律师。

原告蔡铁贤与被告蔡铁文物权保护纠纷一案，本院于2015年11月27立案后，依法由适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蔡铁贤及其委托诉讼代理人吴武元，被告蔡铁文及其委托诉讼代理人马化钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告蔡铁贤向本院提出诉讼请求： 1、平均分割址于汕头市潮阳区棉北街道平南居委茶亭新围二行十七座的“下山虎”（价值20万元）；2、本案诉讼费由被告承担。案件审理过程，原告的诉讼请求变更为：1、请求依法平均分割址于汕头市潮阳区棉北街道平南居委茶亭新围二行十七座的“下山虎”或拆除被告占用申请人拥有使用权的【潮集建（1997）字第0524315500288号】土地的地上建筑物；2、被告占用楼房18年，参照当地租金，被告每年以5000元计还租金；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系兄弟关系。原告蔡铁贤及被告蔡铁文向棉北街道有关管理部门申报厝地，两人合共批得“下山虎”厝地一座。属于原告的一畔土地，于1997年4月30日，国土部门颁发集体土地建设用地使用证【潮集建（1997）字第0524315500288号】。1998年5月21日，原、被告签订《土地使用条约》进行合建，约定基础及第一、第二层楼由被告集资承建，第三层由原告集资承建。建好的按总造价，原、被告平均分摊。但由于被告在承建基础时，地基没有打好，导致现第三层无法叠建。被告现在占用该处房产，不让原告居住，侵犯了原告的合法权益。

被告蔡铁文辩称，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。一、原告的诉讼请求改变了国土部门已经批准的用地规划。

正如原告所诉称：答辩人与原告“两人合共得批‘下山虎’厝地一座”，属于不可分割的共同共有，由于东西南三面“巷仔”不是通路仅是相邻厝座的隔断，答辩人与原告都有取得集体土地建设用地使用证，答辩人于1997年4月30日取得的证号列：潮集建（1997）字第0524315500289号，答辩人与原告的用地使用证都备注：“厅红白事共用，大门、埕、通路。”原告诉求“请求依法平均分割址于汕头市潮阳区棉北街道平南荼亭新围二行十七座的‘下山虎’或拆除被告占用申请人（原告）拥有使用权的【潮集建（1997）字第0524315500288号】土地的地上建筑物”，改变了已经批准的用地规划和实施使用的功能、通行。二、答辩人占有全部已建成二层楼房有合法依据。原告在诉状已经承认：答辩人与原告“签订《土地使用条约》进行合建，约定基础及第一、第二层楼由被告集资承建；第三层由原告集资承建。”《条约》同时约定：“在建设期间三层无连续集资施工，后面费用由蔡铁贤。蔡铁文建好二层好暂住临时二层。三层建好后由大兄蔡铁水做抽签鉴证人：各人认定层数。”协约后，答辩人按约集资建设了基础及第一、第二层楼。原告无按约建设第三层，原告诉称：答辩人“地基没有打好，导致第三层无法叠建”，完全缺乏事实依据，是为违约找借口。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。由于原告无按约建设第三层楼房，答辩人有权约定占有现已建成的二层楼房，不存在侵占原告的房产。由于原告的违约所造成，故原告主张租金没有理由。三、原告主张的土地使用权属与答辩人存在争议，依法应当驳回原告的起诉。原告诉称：答辩人“现在占用该处房产，不让原告居住，侵犯了原告的合法权益。”本案原告主张的土地使用权属与答辩人存在争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”本案应当由人民政府进行处理，原告没有证据显示本案已由人民政府先行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项之规定，请法院依法裁定驳回原告的起诉。综上所述，原告的起诉缺乏事实和法律依据，答辩人蔡铁文请求人民法院依法予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告蔡铁贤提交的证据材料有：1.原告身份证、被告人口基本信息资料，证明原、被告的诉讼主体资格；2.集体土地建设用地使用权证，证明原告依法取得该土地的使用权，不存在使用权争议的问题；3.土地使用权条约，证明在1998年5月原、被告共同取得一块经国土部门批准的土地，双方协商约定进行合建。证据4.费用票据，证明双方进行合建，在建设基础时，原告有出资，并申领水表，缴交水费等事项。被告对于原告上述证据1、2、3真实性无异议。对于证据4原告提出真实性无法确认，对此，本院认为，该组证据的关联性无法确认，对证据不予采信。

被告蔡铁文提交的证据材料有：集体土地建设用地使用证，证明本案争议的土地中有一半是蔡铁文所有，且厅红白事共用，大门、埕、通路共用，说明了原、被告共有的土地是不可分割的。原告对于该证据真实性无异议，但认为原、被告的土地使用权是可以分别使用的。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告蔡铁贤与被告蔡铁文于1997年4月30日，经国土部门批准，分别取得了位于汕头市潮阳区棉北街道平南居委茶亭新围二行十七座（大畔）与（小畔）的集体土地建设用地使用权，证分别为潮集建（1997）字第0524315500288号与潮集建（1997）字第0524315500289号，用地面积均为45平方米。1998年 5月21日，原、被告签订了《土地权使用（条约）》，约定：计划合建为三层或三层半，建筑按平南政府出平面图尺寸，结构为混合结构；在一九九八年五月开始动工，基础、一、二层由蔡铁文集资建，三层由蔡铁贤集资款叠建；蔡铁文建好二层后，暂住临时二层、三层，建好后由大兄蔡铁水做抽签鉴证人，各人认定层数；厅、大门为公用；一、二、三层建成后，建筑款按平均共同出资，一方在建筑款未一次性付清前，不能自行装修，搬入居住。蔡铁水也以鉴证人身份在《土地权使用（条约）》上签名。在1998年，被告蔡铁文按约定对上述土地进行建设，并建成一、二层的楼房，同年搬入该楼房中居住。后原告没有按约定对第三层建设，现原告以该楼房不适宜进行叠建为由，要求分割其份额内的土地使用权。

本院认为，原、被告签订的《土地权使用（条约）》系双方在集体用地上建筑上盖物的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，双方均应遵照执行。现原告以该楼房不能叠建为由，要求重新进行分割，但未能举证予以证明，故此，应承担举证不能的法律后果。故此，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：

驳回原告蔡铁贤的诉讼请求。

案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告蔡铁贤承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。

                                审  判  员    周昭宏

二○一六年九月二十七日

书  记  员    林海波

本案引用的法律条文

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
　　在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。